JUZGADO DEL TRABAJO N: 27 SENTENCIA N: 17.524 EXPEDIENTE N: 22.136/97

AUTOS: "RIVERO, Mónica Elvira p/s y en Rep. de sus hijos menores Elisa Sebastián y Elisa Noelia Pamela c/TECHO TÉCNICA S.R.L. s/ ACCIDENTE ACCIÓN CIVIL"

Buenos Aires, 9 de diciembre de 1998.

Y VISTO: estos autos N 22.136/97 en estado de dictar sentencia de los cuales resulta:

1) A fs. 2 inicia demanda la actora por sí y en representación de sus hijos menores, indicando que desde el año 1990 y hasta el 25 de marzo de 1997 se encontró unida de hecho con Carlos Arquímedes Elisa, unión de la cual nacieron los dos hijos menores que representa. Señala que su concubino ingresó a prestar servicios para la accionada e1 14/10/96, habiéndose desempeñado en la categoría, en el horario y con la remuneración que consigna. Da cuenta de que la empresa se dedica a la construcción y reparación de techos, de que el 18/3/97, encontrándose prestando servicios para la demandada, su concubino sufrió el accidente que relata, y de que a raíz del mismo falleció el 25/3/97 en el Hospital Alemán. Describe pormenorizadamente la manera en que se produjo el siniestro, indicando que la escalera de la cual se cayó el trabajador constituía una cosa riesgosa en los términos del art. 1.113 del Código Civil, y reclama el resarcimiento integral, incluido el daño moral, conforme dicha normativa. A los efectos de la admisibilidad y procedencia de la acción solicita se declare la inconstitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 24.557, entre las que incluye la norma del art. 39. Alude a los principios constitucionales y tratados internacionales que reconocen el derecho a la igualdad, al debido proceso y al juez natural y detalla las disposiciones de la Ley de Riesgos del Trabajo que vulneran aquellos principios, puntualizando que la eximición de responsabilidad civil prevista en dicha norma altera la normativa constitucional referente a los derechos que le caben a aquellos que resulten afectados por actos u omisiones dañosas, viola el derecho a la igualdad consagrado en el art. 16 de la Carta Magna y cercena lo dispuesto en el art. 14 bis en relación al principio de integridad de la reparación y la vinculación con la seguridad social a que tiende este tipo de acción.

A fs. 49 amplía demanda contra Mapfre Aconcagua Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. explicitando que la A.R.T., en virtud de la normativa que individualiza, tenía obligación de denunciar los incumplimientos en materia de seguridad e higiene ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, haber suministrado asesoramiento a la empleadora de la víctima en materia de prevención de riesgos, por lo que resultaría admisible la acción de responsabilidad contra la A.R.T. en la medida que esa omisión guarde nexo de causalidad con el menoscabo sufrido, resultando en tal caso de aplicación lo dispuesto en el art. 1.074 del Código Civil.

2) A fs. 53/57-I la codemandada Techo Técnica S.A. contesta la acción impetrada. Niega por no constarle que el Sr. Elisa hubiere estado unido en concubinato con la actora en el período indicado en el inicio, el horario y salario denunciado y las circunstancias en que se produjo el infortunio. Explica las tareas que se encomendaron al trabajador fallecido y las instrucciones que se le impartieron, y sostiene que al finalizar su trabajo, en lugar de regresar por la "salida de hombre" preparada al efecto, decidió en forma inconsulta y altamente riesgosa pasar por el espacio que quedó libre al movilizar una chapa del techo, descolgándose hasta una escalera ubicada sobre un semiremolque. Refiere que al tratar de llegar hasta ella con la punta de los pies posiblemente erró el cálculo y cayó al vacío. Afirman por ello que el accidente se produce por negligencia e imprudencia del Sr. Elisa, ya que de haber cumplido su tarea en la forma prevista el siniestro no se habría producido. Dice que los elementos de seguridad se encontraban a disposición del personal y que la empresa controlaba su uso y sancionaba a quien no lo hacia. Finalmente contesta el planteo de inconstitucionalidad señalando que una resolución favorable al mismo generaría un estado de inseguridad. Solicita la citación en garantía de Mapfre Aconcagua Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.

Dicha aseguradora contesta la demanda y la citación en garantía a fs. 161/195. Plantea excepción de incompetencia por los fundamentos que expone, rechaza la tacha constitucional efectuada respecto de la ley 24.557, indicando que resulta llamativo que la actora haya percibido prestaciones de la ley que cuestiona, que el sistema creado resulta ser autosuficiente y excluyente, enmarcado en la normativa integrante del subsistema de seguridad social, que tiene como objetivo reducir la siniestralidad, y que se invoca la violación al resarcimiento integral sin repararse en los beneficios y prestaciones que otorga el sistema, como la asistencia médica y farmacéutica, la provisión de prótesis, los tratamientos de rehabilitación y se soslaya la gran ventaja de un régimen que pone el acento en la prevención del riesgo, por todo lo cual sostiene que la norma no resulta irrazonable. Cita doctrina en apoyo de su postura; afirma que las discriminaciones razonables no implican afectar el principio de igualdad jurídica y contesta el reclamo que le dirige directamente la parte actora oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva en razón de que no se la puede responsabilizar por no haber cumplido con lo dispuesto en el art. 4 inc. 3 y conc. de la ley 24.557 dado que ignoraba la existencia de la obra en que sucedió el accidente. Da cuenta que respecto de las obras denunciadas ha cumplido todas las obligaciones a su cargo y refiere que la parte actora ha fundado su reclamo en el art. 1.074 del Código Civil por lo que la acción no puede prosperar ya que se trata de un delito que nunca ha cometido. Reconoce el contrato de aseguramiento que la vinculaba con la otra coaccionada, el fallecimiento del Sr. Elisa, da cuenta de los gastos efectuados durante su convalecencia y peticiona el rechazo de la acción.

3) Las pruebas oportunamente ofrecidas por las partes fueron proveídas por resolución de fs. 268/270. Producidas las mismas y cumplidos los recaudos del art. 94 de la L.O. quedaron los autos en estado de dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO:

1) En la presente causa se acciona en procura de cobro de indemnización por daño material y moral producido por la muerte de quien fuera concubino de la demandante y padre de los menores que ésta representa. Se sustenta el reclamo en las disposiciones del derecho común, tanto en lo referido a la responsabilidad que se le atribuye a quien fuera empleadora del trabajador fallecido, cuanto en lo relativo al reclamo dirigido a la aseguradora de riesgos del trabajo. Sin embargo la situación fáctica y jurídica alegada en aval de las pretensiones incoadas resulta diversa, pues a la codemandada Techo Técnica se le endilga responsabilidad en su calidad de propietaria de la cosa productora del daño, en base a lo normado por el art. 1.113 del Código Civil, y a la A.R.T., en cambio, se le atribuye una obligación reparatoria en razón de las omisiones en que incurriera, y que habrían sido causa del daño, en mérito a la situación regida por el art. 1.074 del Código Civil. Frente a ello, razones lógicas y metodológicas imponen tratar sendas cuestiones en forma separada, debiéndose esclarecer en primer término lo atinente a la responsabilidad del empleador, pues aquí se observará si el daño se produjo por un riesgo de la cosa o actividad o por culpa de la víctima - situación sostenida en el responde -. Sólo en aquel caso resultará procedente indagar lo relativo a las obligaciones que se afirman omitidas por la A.R.T., y, en su caso, su deber resarcitorio.

2) Como ya se adelantara, la parte actora fundamenta su pretensión reparatoria sobre la empresa que fuera empleadora de la víctima en lo prescripto por el art. 1.113 del Código Civil. Sabido es que, para que un reclamo de tal naturaleza resulte admisible respecto de un accidente ocurrido cuando ya se hallaba en vigencia la llamada Ley de Riesgos del Trabajo, será preciso obtener una declaración de inconstitucionalidad de lo normado por el art. 39 primer párrafo de la misma, en tanto en la causa no se discute que el principal había contratado un seguro propio del sistema creado por la L.R.T., y aquella disposición dice que "las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción derivada del art. 1.072 del Código Civil".

Sin embargo no corresponde formular consideración alguna de la cuestión constitucional planteada sin antes determinar si la parte actora podría acceder, a resultas de la situación fáctica que da basadamente al reclamo, al pago de las indemnizaciones previstas en el régimen común, pues de lo contrario podría tratarse de una declaración en abstracto y, en su caso, una violación del principio de división de poderes, ya que ello podría significar una invalidación genérica de una ley, siendo oportuno recordar que la cuestión constitucional sólo debe ser tratada cuando íntegra la causa judicial y en la medida que resulte pertinente para el reconocimiento del derecho que pudiere asistirle a la parte que formula la objeción. En tal sentido, y en un tema de aristas similares al presente, el Tribunal del Trabajo N 1 de Avellaneda, en la causa "Coronel, Olga c/Aeropol S.R.L." en fallo del 8/8/97 sostuvo que en tanto no se demuestre la configuración de los presupuestos y las pautas definitorias del encuadre del caso en el ámbito de las normas invocadas en la demanda, la declaración de inconstitucionalidad resulta inútil e impropia de la mesura y el equilibrio que debe mantener inexcusablemente el Poder Judicial.

Desde tal perspectiva he de avocarme liminarmente al esclarecimiento de los hechos que produjeron la muerte del trabajador a raíz del accidente denunciado extremo éste no discutido en la causa -, debiéndose dilucidar en concreto si el mismo se produjo por riesgo o vicio de la cosa - tal como alegara la parte actora -, o si se debió a la culpa de víctima, actuando dicha circunstancia como eximente de responsabilidad, conforme afirma la parte demandada.

3) La única prueba existente en la causa en relación al accidente aquí debatido está constituida por el informe pericial técnico, ofrecido por la parte actora.

En el respectivo dictamen glosado a fs. 363/366, el auxiliar designado al efecto hace saber que la escalera de la cual se produjo la caída del Sr. Elisa era una escalera extensible de una hoja en dos tramos, con zapatas de seguridad en su base, que fuera colocada sobre un semiremolque de 1.60 m de altura; que de la descripción dada en la contestación de demanda surge que la parte superior de la escalera no alcanzaba el plano de trabajo del occiso; que no se adjuntan constancias en autos que demuestren "expresas instrucciones recibidas" de utilización de otras vías de acceso al techo, ni de entrega de elementos de seguridad; que no encontró constancias de existencia de barandillas ni de otros dispositivos que pudieran evitar caídas al momento del infortunio; que no obran constancias de que se hubiere provisto cinturones de seguridad y que observando los esquemas anexos a la contestación de demanda se observa que no se cumplía la condición exigida por el art. 214 del Decreto 91 1/96, que establece que "toda escalera de una hoja usada como medio de circulación debe sobrepasar en un metro el lugar más alto al que deba acceder, o prolongarse por uno de los largueros hasta la altura indicada, para que sirva de pasamanos a la llegada". Indicó asimismo, al responder la pregunta 7, que sólo la falta de normas básicas de seguridad, permitió el accidente del occiso, y, al dar respuesta a la pregunta 8, que la falta de prolongación de la escalera sobre el plano de trabajo y la ausencia de cinturón de seguridad fueron determinantes para la producción del accidente.

Dicho informe fue observado a fs. 395/396 por la aseguradora de riesgos del trabajo sosteniendo que el mismo sólo está basado en dichos de una de las partes, y que el perito debió constituirse en la obra en que ocurrió el accidente. Sin embargo ello no llega a enervar el resultado de la experticia, toda vez que se advierte que, conforme explica el experto a fs. 407, la misma fue elaborada en base a la documentación aportada por la demandada y la A.R.T. a este expediente y a partir de la causa penal agregada al presente, por lo que no puede decirse que se base sólo en dichos de una de las partes. Por lo demás, es claro que por el tipo de obra de que se trataba la observación "in situ" a esta altura de los acontecimientos resultaría infructuosa.

Del expediente penal 33.588/97, del que se remitiera copia certificada, sólo resulta destacable la declaración del testigo Allende, quien dijo que en circunstancias en que se hallaba en el interior del baño escucha un grito por parte de Elisa y al levantar la vista, observa que éste se encontraba cayendo hacia el vacío, realizando manotazos desesperados, con intención de aferrarse a alguna cosa, que recuerda que Elisa se encontraba parado sobre una escalera portátil de aluminio, que utilizaban generalmente para ascender a la zona del techo que se encuentran reparando.

4) Una detenida merituación de los antecedentes reseñados, analizados a la luz de la sana crítica (art. 386 C.P.C.C.N.) no deja duda alguna de que el infortunio que provocare el deceso del Sr. Elisa se produjo en razón y por la intervención de una cosa que debe ser calificada como riesgosa, en los términos del art. 1.l 13 del Código Civil segundo párrafo.

Tengo en cuenta para así decidirlo que el trabajador se encontraba en una escalera móvil de más de 8 mts. de altura que, conforme explica el perito técnico y tal como puede apreciarse con sólo observar las fotografías obrantes a fs. 2/13 y 2/14 de las actuaciones labradas por la instrucción policial, no tenía elemento de protección alguno para evitar caídas - hecho por cierto previsible- y no se probó que se hubiere provisto a la víctima elementos de seguridad, en particular, cinturón especial para esos casos, el que seguramente podría haber evitado el lamentable suceso que nos convoca.

A partir de lo anterior, el dueño o guardián de la cosa por la que se produjo el daño sólo podría eximirse de responsabilidad acreditando la culpa de víctima o de terceros por quien no deba responder. En el responde, como se vio, se alegó que habría existido culpa del causante, ya que utilizó una vía de acceso al techo que debían reparar distinta a la que se le había ordenado. Sin embargo no sólo no se probó la existencia de esa otra vía de acceso; como así tampoco que se hubiere instruido al dependiente en tal sentido, sino que el.testigo Allende dijo que esa era la escalera que utilizaban generalmente para ascender a la zona del techo que estaban reparando.

Por todo ello llego a la conclusión de que, en caso que se admita la tacha constitucional formulada respecto de limitación impuesta por el art. 39 de la ley 24.557, el daño que sufrieron los accionantes consecuencia del accidente mortal que sufriera el Sr. Elisa resulta encuadrable en los términos del art. 1.113 del Código Civil, en tanto se trata de un daño producido por una cosa riesgosa; y no se ha logrado demostrar el eximente de responsabilidad alegado.

5) Corresponde entonces a esta altura determinar cuáles serían las prestaciones a las que tendrían acceso las demandantes en base y con sustento en los principios de reparación integral previstos en el Código Civil. Ello por cuanto los principales agravios constitucionales que la parte actora formula respecto del régimen previsto en la ley 24.557 es la desigualdad que implica para el trabajador frente a cualquier ciudadano la prohibición de obtener la reparación prevista en el derecho común, posibilidad que este último siempre tiene - aunque el trabajador obviamente también lo es, sólo que la ley cuando "actúa" en tal carácter otorga una solución diferente- y la falta de reparación integral del daño sufrido. En consecuencia es preciso conocer, en el particular caso que nos ocupa, cuales serían las prestaciones que brindaría cada sistema a fin de posibilitar una comparación adecuada.

Ocupándome en primer término del resarcimiento que brindaría, a criterio de la Suscripta, el derecho común, he de tomar en consideración que se trataba de un trabajador que, al momento del deceso, tenía 33 años de edad y percibía una remuneración mensual de $ 614 - ello por cuanto corresponde tener por cierto el sueldo denunciado en el escrito inicial, en tanto el informado por la perito contadora a fs. 380 no puede ser considerado ya que se trató de datos carentes de constancia documental, pues no se exhibió a la perito recibos firmados por el trabajador, por lo que deviene aplicable la presunción emergente del art. 55 de la L.C.T.-, teniendo en cuenta ello, y en tanto el mismo era quien generaba el sustento o cuanto menos aportaba en la medida de aquel salario la manutención de sus hijos menores y de su concubina extremo éste que debe tenerse por acreditado en razón de que el trabajador fallecido y la aquí actora tenían hijos en común -, sin perder de vista que lo que debería lograrse es la reparación integral del daño, aunque la traducción de aquélla en dinero resulte por cierto difícil y a menudo inadecuada, he de fijar el daño material sufrido por quienes se encuentran legitimados para percibirlo - concubina e hijos menores que ésta representa en este pleito- (conf. arts. 1079, 1084 y conc. del Código Civil) en la suma de $ 120.000.

Asimismo, teniendo en cuenta la doctrina sentada en el Fallo Plenario N 243 del 25/10/82 resultaría prudente fijar el daño moral en un importe equivalente al 40% del daño material, es decir $ 48.000, lo que arrojaría un total indemnizatorio, de acuerdo a las reglas del derecho común, de $ 168.000.

Observando la cuestión a la luz de Ley de Riesgos del Trabajo, tenemos que, conforme el art. 18 de dicho cuerpo legal los derechohabientes de(trabajador fallecido tendrían derecho a la prestación de pago mensual complementaria prevista en el art. 15 apartado 2, la cual se determina de acuerdo al capital integrado por la A.R.T. para tales fines, el que a su vez debe calcularse en la forma prevista en el segundo párrafo del mencionado apartado 2 del art. 15. Dicho capital, conforme lo informado por la perito contadora a fs. 427, sin que ello hubiere sido impugnado, sería en este caso de $ 20.767,50. Podrían percibir también, o mejor dicho evitar sufragar de su peculio al encontrarse cubiertos por el sistema, los gastos de asistencia médica y farmacéutica habidos y los gastos del servicio funerario.

6) Queda establecido a partir de lo anterior cuál es la medida económica de los daños causados a los demandantes como consecuencia del infortunio en que se sustenta esta acción, medida que está determinada obviamente por el valor en que se ha cuantificado el daño material y moral al expresar en forma dineraria el resarcimiento integral al que tendrían derecho, como así también la respuesta dada por el sistema creado por la Ley de Riesgos del Trabajo al caso que nos ocupa.

El Dr. Mario Ackerman, uno de los autores que más ha analizado el novedoso sistema implementado por la Ley 24.557, estudiando la posible inconstitucionalidad de la valla impuesta por el art. 39.1 de dicha norma ha sostenido, luego de enumerar varios daños que no quedarían reparados por el sistema de la L.R.T., que "la magnitud de estos daños no reparados será la que, en definitiva, en cada caso, habrá de mostrar si la limitación cuantitativa, aunque se considere compensada con otras ventajas del sistema, supone o no una privación irrazonable del derecho a la reparación plena cuando se tenga derecho a ella de acuerdo con el Código Civil- y, consecuentemente, si ello implica un trato discriminatorio en perjuicio del trabajador o de sus derechohabientes" (autor citado, "Cuestionamiento constitucional del art. 39.1 de la ley sobre riesgos del trabajo en cuestionables pronunciamientos judiciales", D.T. 1998-A pág. 462).

Adelanto la opinión de la Suscripta en el sentido de que la respuesta al interrogante que plantea la cita anterior será en este caso favorable a las pretensiones de la parte actora, ello por cuanto, como seguidamente se explicitará, la veda a la vía civil impuesta por el reiteradamente mencionado art. 39 se presente en el supuesto traído a consideración francamente violatoria de la garantía de igualdad impuesta por el art. 16 de la Constitución Nacional, atentatoria de la protección que las leyes deben brindar al trabajo, y a partir de ello a todas sus consecuencias, y consagradora de un trato discriminatorio que el legislador no pudo imponer sino soslayando la vigencia de normas de jerarquía superior a las cuales toda ley debe someterse.

Para efectuar tales afirmaciones he tenido especialmente en cuenta la solución que los sistemas reparatorios ponderados brindan a los damnificados en el supuesto particular que nos ocupa, es decir, no se trata de una comparación abstracta de los mismos, tarea por cierto ajena a la actividad jurisdiccional, sino tan solo de una evaluación constitucional de las normas en ciernes respecto de los hechos concretos de autos, pues así como se ha dicho reiteradamente que una ley debe ceñirse a los preceptos de la Carta Magna durante toda su vigencia -recuérdese los múltiples casos en los cuales se discutía la constitucionalidad del salario mínimo vital y móvil utilizado como parámetro o tope indemnizatorio, el cual podía en un momento no presentar agravio constitucional, y en otro, por efectos de la desvalorización monetaria, resultar absurdo- del mismo modo debe eximirse la constitucionalidad de la norma con referencia a las específicas características del caso que nos toca juzgar.

Digo esto porque mucho se ha dicho, sobre todo en doctrina y pese a lo novedoso de la cuestión, sobre los diferentes factores que habría que considerar al sopesar las prestaciones que otorga la L.R.T. y las que se obtienen con la normativa común, como así también respecto de las demás ventajas del sistema especial. Se sostuvo de este modo que el régimen de la ley de riesgos del trabajo va más allá de la reparación del daño; prevé todo un sistema de prevención para evitar la producción de daños, abarca desde antes de la producción del daño hasta la rehabilitación y recolocación profesional del trabajador, etc. ("La limitación al acceso a la vía civil en el art. 39 de la L.R.T.", Foglia, Ricardo y Vazquez Vialard, Antonio, T. y S.S. 1997, pág. 965). Pero resulta ser que estas "bondades" del sistema, que pueden apreciarse en el texto de la ley, evidentemente no surtieron efectos y por lo tanto no podrían oponerse como un beneficio obtenido por los damnificados de autos. Ya se ha visto que el accidente fatal se produjo debido a la nula actividad preventiva desplegada. Por lo demás, entiende la Suscripta que la obligación de adopción de todas las medidas tendientes a la preservación de la integridad psicofísica de los trabajadores constituye un deber ineludible del Estado (conf. art. 14 bis de la Constitución Nacional) y a partir de las medidas que éste dicte de todos los protagonistas del mundo del trabajo, que no puede ser entendido como una prestación o beneficio que se está otorgando al dependiente.

Tampoco es posible tener en cuenta las prestaciones en especie que otorga el art. 20 de la L.R.T. como un beneficio adicional de la misma sobre el derecho común, pues, en cuanto a lo que significaría un gasto para las víctimas - como las prestaciones de los incs. a), b) y e) del mencionado art. 20- se trata en definitiva de erogaciones que, de tener que realizarse, deben integrar en su caso el resarcimiento integral que se establezca en base al derecho común, razón por la cual, contestando desde ya el planteo de la A.R.T. codemandada en tal sentido, en ningún caso los gastos médicos deberían ser descontados de la indemnización que se reconozca. En cuanto a la rehabilitación y recalificación profesional del trabajador que el sistema propone, se trata obviamente de un adicional que no puede ser tenido en cuenta como prestación en el caso de muerte.

Así las cosas, se arriba a la conclusión de que en este caso los damnificados por el infortunio fatal sufrido por el Sr. Elisa lo único que recibirían del sistema de riesgos del trabajo, además de los gastos efectuados, los que como se dijo también son integrantes de la indemnización del derecho común, sería el capital de $ 20.767,50 destinado a la obtención de una renta en base a dicha suma de dinero. En cambio la reparación integral ha sido mensurada, de acuerdo al daño habido, en la suma total de $ 168.000.

Es claro entonces que la mera condición de trabajador que sirve de dato diferenciador para justificar el trato notoriamente desigual que el sistema jurídico brindaría al resto de los ciudadanos constituye un agravio al art. 16 de la Constitución Nacional, pues se confiere un trato notoriamente desigual a situaciones iguales, toda vez que la calidad de "trabajador" no puede en ningún caso constituir un elemento que justifique una discriminación "in pejus". Antes bien, el art. 14 bis de la Carta Magna establece que el trabajo gozará de la protección de las leyes, por lo que la relación de dependencia sólo puede ser considerada por el legislador para mejorar la solución legal frente a las demás personas en una situación determinada, pero nunca para empeorarla. En definitiva, lo que se está violentando con la norma en cuestión es el principio y fundamento mismo del derecho del trabajo y de la seguridad social principios receptados, positivamente en el señalado art. 14 bis- que tiene su razón de ser en la necesidad de un sistema tutelar de una de las partes de una relación jurídica, debido a su debilidad natural frente a la otra. De allí la exigencia dogmática y constitucional de que nuestra disciplina avance sobre el derecho civil, o cuanto menos equipare sus soluciones, resultando inaceptable la instauración de sistemas menos protectorios que los consagrados en la ley común.

Por todo lo hasta aquí expuesto se declara inconstitucional la disposición del art. 39.1 de La ley 24.557 en cuanto exime a los empleadores, excepto para el caso de dolo, de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores y sus derechohabientes, estableciéndose en consecuencia que los accionantes tienen derecho a la indemnización integral precedentemente establecida, la que se dividirá entre cada uno de ellos en partes iguales.

7) Sentado lo anterior corresponde determinar si en la especie debe ser condenada la A.R.T. codemandada en virtud de lo preceptuado por el art. 1074 del Código Civil, como lo solicita la parte actora, ante el no cumplimiento - según afirma- de las obligaciones que se hallaban a su cargo, impuestas por el inc. 3 del art. 4 y cctes. de la ley 24.557 y decretos reglamentarios.

La defensa de la aseguradora se centra en tres extremos: primero que el art. 1074 del Código Civil se encuentra dentro del capítulo "De los Delitos", por lo que para que se configure éste se requeriría que la omisión se halla ejecutado a sabiendas y con intención de dañar, situación que, afirma, no es la que aquí se presenta; segundo que aún cuando sólo se requiriese culpa, no exista responsabilidad alguna de su parte por cuanto la empleadora coaccionada no le había denunciado la obra en la que se produjo el accidente, y en consecuencia mal podría haber cumplido con su deber de vigilancia; y por último en el hecho de que no se ha profundizado en la demanda la relación de causalidad que necesariamente debe existir entre el incumplimiento y el daño sufrido.

Tales son los puntos discutidos que deben dilucidarse a fin de esclarecer el tema en debate.

8) Desde un inicio corresponde señalar que pese a encontrarse el art. 1074 del Código Civil en el Capítulo "De los Delitos" - es decir, en la sección que se estaría refiriendo a los actos ilícitos ejecutados a sabiendas y con intención de dañar (conf. art. 1072 C.C.)-, el dispositivo en verdad no se ocupa de esos hechos sino de un caso de cuasidelito (conf. Llambias, Tratado de Obligaciones, T. II, pág. 619) surgiendo esto del término "ocasionado" que emplea la propia norma. Explica dicho autor que no es ocasionado el daño causado con la intención de producirlo sino que es el que resulta de la ocasión, es decir, de la oportunidad y circunstancia propia para la ocurrencia del daño, quien por su culpa ha creado la ocasión de la cual provino el daño. En tal orden de ideas, el prestigioso civilista aporta como ejemplo el caso del automovilista que imprudentemente lesiona a un transeúnte al que embiste y le OCASIONA ese daño, mientras que no puede decirse lo mismo del asesino alevoso que dispara sobre su víctima y que le ha ocasionado la muerte, pues éste se la ha causado. Concluye el autor citado en que los delitos de omisión enunciados por el art. 1073 C.C. quedan al margen de lo preceptuado por el art. 1074 Código Civil (autor citado, Tratado de las Obligaciones, T II, pág. 619, Nota 21).

9) Determinado lo anterior, corresponde analizar el art. 1074 del Código Civil a fin de establecer que clase de omisión culposa es la que considera la norma como atributiva de responsabilidad.

La doctrina que se ha ocupado del tema se encuentra dividida, pudiéndose enrolar en dos grupos las diversas opiniones, un primer sector con una postura más restringida en cuanto al alcance de la, norma y otro con una visión más amplia.

La primera postura - en la que se enrolan autores como Machado, Salvat y Orgaz - entiende que el Código Civil Argentino ha mantenido la teoría tradicional romana, de corte individualista-liberal en la cual nadie se compromete por un no obrar (art. 19 C.N.), siendo solamente reprochable la conducta en los casos en que la ley específicamente ha dispuesto el deber de obrar.

La tesis amplia - en la que se incluyen la mayoría de los autores- arguye que la norma en análisis no debe ser entendida literalmente sino con amplitud, por lo que habría omisión cuando existe una obligación jurídica de obrar, entendiendo por tal la que surge del conjunto del ordenamiento jurídico, y que está impuesta por la razón, por el estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos (Conf. Demoque, R., Tratado de Obligaciones, T. III, N 258).

En autos y dado que el incumplimiento que le endilga la parte actora a la aseguradora refiere a normas precisas y concretas que requieren la obligación de obrar - repárese que todavía el análisis es abstracto ya que no se ha considerado si existe incumplimiento de la aseguradora -, aún en el supuesto en que nos colocásemos en la posición restringida, cabría -hipotéticamente- atribuirle responsabilidad a la A.R.T., y esto por cuanto, de acuerdo a lo sostenido por la parte actora, se trataría del incumplimiento de una obligación expresamente prevista en una norma.

10) La Ley 24.557 ha puesto en cabeza de las A.R.T. una obligación cuasi-estatal como es la seguridad y vigilancia en los lugares de trabajo.

Dice De Diego al comentar la Ley de Riesgos del Trabajo que "... la S.R.T., con sus facultades en materia de higiene y seguridad en el trabajo, y con su aptitud respecto de los controles de supervisión y fiscalización del sistema, utiliza como instrumento para completar aquellas atribuciones a las A.R.T.; éstas serán como brazos del sistema dentro de cada empresa afiliada..." (Autor citado, Manual de Riesgos del Trabajo, Segunda Edición Actualizada, Pág. 256).

El art. 4 de la Ley de Riesgos dispone que en los contratos entre la A.R.T. y los empleadores se incorporará un Plan de Mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que los empleadores deberán adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente (inc. 2) y que será la aseguradora quien controlará la ejecución del Plan de Mejoramiento, estando obligada a denunciar los incumplimientos del mismo a la Superintendencia de Riesgos de Trabajo. También el inc. 1 del art. 31 de dicho cuerpo normativo pone en cabeza de las A.R.T. el deber de denunciar los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad del trabajo, incluido en Plan de Mejoramiento, teniendo acceso a tales efectos a la información necesaria para cumplir con las prestaciones de la Ley de Riesgos de Trabajo (mismo artículo, inciso 2).

Sostuvo la aseguradora en su responde que no le era endilgable responsabilidad alguna fundada en el art. 4 inc. 3 de la Ley 24.557 "... toda vez que la demandada Techo Técnica S.R.L. no ha hecho posible que mi mandante cumpla con las obligaciones a su cargo emergentes de la normativa mencionada en el párrafo precedente - refiere al art. 4 de la Ley 24.557- con respecto a la obra situada en la calle Osvaldo Cruz 2567 de Capital Federal, obra en la que se produjo el accidente de marras" - ver fs. 178- y que "... con anterioridad al accidente del Sr. Elisa, nunca la aseguradora que represento ha podido cumplir con la denuncia dei incumplimiento ante la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, ni suministrar asesoramiento a la demandada (respecto de esa obra específica) pues no sabía la existencia de tal obra" - ver fs. 179-.

De esa transcripción se infiere que no resulta siquiera necesario el análisis de las probanzas de la causa para determinar si acreditó la parte actora el incumplimiento - o para usar los mismos términos que el 1074 C.C., omisión- de las normas de seguridad y vigilancia ut supra reseñadas por parte de la A.R.T., ya que el mismo se encuentra reconocido con la clara confesión efectuada por la coaccionada.

Se argumenta en el responde para justificar la inactividad, que la empleadora jamás denunció tal obra pese a estar obligada por el art. 28 del decreto 170/96.

Ante ello, resulta central determinar la consecuencia que tiene que la empleadora no haya formulado tal denuncia, respecto de lo cual entiendo, en principio, que se trata de un incumplimiento que no es oponible al trabajador, que resulta un tercero ante el contrato de seguro y carece de toda posibilidad de conminar a su empleadora a que cumpla con tal obligación. En todo caso, tal omisión podrá ser discutida entre las codemandadas, sin que ello modifique en modo alguno la eventual responsabilidad de éstas frente a los damnificados.

Pero aún soslayando lo anterior, lo cierto es que aún para el caso en que no se haya denunciado la obra en donde se produjo el accidente, la A.R.T. pudo haber cumplido con obligaciones de asesoramiento. No se necesita saber de la existencia de obra alguna para señalarle a una empresa los requisitos que deben tener las escaleras o los medios de sujeción que deben usar los dependientes para efectuar los trabajos en altura. Es más, tratándose de una aseguradora que tendría como actividad principal la provisión de servicios a terceros, los que no se cumplen en el establecimiento propio sino en la sede de estos últimos, sin duda la A.R.T. debería desplegar su deber preventivo y de supervisión considerando esta particular situación, es decir, requiriendo información respecto a los lugares en que la empresa asegurada presta o cumple sus servicios, las condiciones en que se desarrollan, los elementos de trabajo que emplea, etc., no habiéndose demostrado en autos el desarrollo de actividad alguna en tal sentido, actividad a la cual, como ya se dijo, estaba obligada por ley.

Cabe traer a colación en esta oportunidad lo sostenido por la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Morón en un caso distinto al de autos, pero que fija pautas perfectamente aplicables, así ha dicho que "El art. 902 del Código Civil sanciona una preciosa regla de conducta al imponer mayor "previsibilidad" que la ordinaria a aquellos sujetos a quienes la sociedad ha otorgado deberes de seguridad en virtud de las funciones asistenciales que cumplen; esta previsibilidad autoriza a graduar la relación de causalidad, otorgándole un mayor poder causal denominado "supra-causal". Es que, como sucede en el caso, cuando se trata de hechos en que hay obligación de emplear conocimientos científicos, el no haber previsto el peligro por falta de conocimientos técnicos, responsabiliza a su autor por las consecuencias que de esto resulten". (Sala 2a, marzo 30l1993. ED 165-685).

11) En virtud de ellos, y a partir de las constancias reseñadas, se puede concluir que ha habido por parte de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo y con relación a la obra en que prestó servicios el trabajador fallecido una total omisión de las obligaciones de previsión que en cabeza suya pone la Ley de Riesgos, por lo que si posteriormente se determinase que tales incumplimientos de su deber de obrar han tenido un nexo de causalidad adecuada con el accidente fatal materia de análisis cabría hacer extensiva la condena a dicha codemandada.

12) En lo que hace al análisis de la relación de causalidad, es del caso destacar que pese á que se encontraba en cabeza de la parte actora en virtud de las reglas que rigen la carga de la prueba (art. 377 del C.P.C.C.N.) el deber de acreditar la misma, la particularidad de la norma en que se basa el reclamo lleva tener en cuenta también otros principios, que hacen variar los esquemas habituales.

Si bien es claro que para imputar responsabilidad debe demostrarse que la omisión ha causado el daño, debe además considerarse lo sostenido por prestigiosos juristas en el sentido de que tratándose de abstenciones puras y simples, nunca la omisión aparece como la causa del daño: por ejemplo, si una persona oculta que asiste a un asesinato y que él podría tratar de evitar saliendo de su escondite, o un paseante que en lugar de tender la mano a quien ha caído al agua en el lago de un paseo lo mira ahogarse tranquilamente, tal inacción, se dice, no es la causa del daño, esa causa es el asesino, c bien el descuido de quien cayó al agua (Taisseire, Ensayo de una teoría general sobre el fundamento de la responsabilidad, ps. 191 y ss. cit. por Mazeaud y Tunc; Beadant, Curso de derecho civil francés, I ed. apéndice, nums. 1168, 1173 por H. Capitant).

14) El análisis y valoración de los elementos fácticos y jurídicos precedentemente reseñados, todo de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del C.P.C.C.N) me persuade que las ya referenciadas omisiones a los deberes de seguridad y vigilancia a que la A.R.T. está obligada por disposición de la Ley de Riesgos de Trabajo puede ser encuadrada, en los términos del art. 1074 del Código Civil, como aquellas susceptibles de causar a un tercero un determinado perjuicio, por lo que la condena se hará extensible a ella en todas sus partes y en forma solidaria (conf. arts. 1081, í 109 y conc. del Código Civil).

He tenido en cuenta para así decirlo que por la manera en que se produjo el infortunio, no existe duda de que la falta de elementos de seguridad - concretamente, cinturón protector para trabajos en altura y escaleras adecuadas para tales casos- ha sido determinante en el acaecimiento del mismo. Según el curso natural de los hechos, de haber contado el trabajador con las condiciones legalmente exigibles para el tipo de tareas que cumplía el siniestro se habría evitado, y era justamente la A.R.T., conforme todo lo explicitado anteriormente el órgano responsable de constatar el incumplimiento, formular las denuncias respectivas que deberían derivar en una actuación que impida la continuación del trabajo en circunstancias en que se ponía en peligro la integridad de los trabajadores. Como se vio, la aseguradora aquí demandada no demostró haber desarrollado conducta alguna en el sentido indicado.

15) Resta por último señalar que no resulta incompatible la declaración de inconstitucionalidad de un artículo de la Ley de Riesgos de Trabajo, para luego con fundamento en otros de esa misma ley, condenar a la aseguradora. Digo esto por cuanto son aspectos diferentes del cuerpo normativo citado que no forma para nada un conjunto relacionado, a saber: por un lado se encuentra el deber de previsión y seguridad que deben brindar las aseguradoras con la S.R.T., por otro las prestaciones que el sistema prevee para quienes sufran alguno de los infortunios específicamente tipificados por el ordenamiento, y por último La veda de responsabilidad civil por parte de los empleadores. La declaración de inconstitucionalidad de esta última parte de la norma no hace caer el delegado poder de policía a las aseguradoras, ya que, bien podría pensarse en una Ley de Riesgos de Trabajo similar a la vigente en La que se encuentre perfectamente habilitada - para ser más preciso no cercenada- la vía civil para el caso de culpa o responsabilidad objetiva.

Por todo ello, y conforme lo indicado en el Considerando N 14 de la presente, ambas codemandadas deberán responder solidariamente frente a las accionantes por la suma de condena ya establecida, la que devengará intereses desde el 25/3/97 de acuerdo a la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales.

16) La citación en garantía que efectuara la codemandada Techo Técnica a fs. 53 debe ser desestimada en tanto el contrato de seguro que la vinculara con quien trajo en calidad de tercero sólo cubría las prestaciones de la L.R.T., y en esta causa, como se vio, la pretensión sólo estaba referida al resarcimiento del derecho común. Las costas en este aspecto se impondrán a cargo de Techo Técnica S.R.L.

17) Las costas en lo principal se imponen a cargo de ambas codemandadas en forma solidaria, en atención al resultado del litigio (art. 68 del C.P.C.C.N.).

Por todo lo expuesto, constancias de autos y fundamentos legales invocados, FALLO: I) Haciendo lugar a la demanda y condenando a T'ECHO TÉCNICA S.R.L. y a MAPFRE ACONCAGUA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. a pagar en forma solidaria a MÓNICA ELVIRA RIVERO, JONATHAN SEBASTIÁN ELISA y NOELIA PAMELA ELISA dentro del quinto día la suma de ($ 168.000) CIENTO SESENTA Y OCHO MIL PESOS, la que se dividirá entre cada uno de ellos en partes iguales, y devengará intereses de conformidad con lo dispuesto en el Considerando N 15 de la presente; II) Declarando las costas a cargo de ambas codemandadas en forma solidaria, con excepción de los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio de la A.R.T. citada en garantía que se imponen a cargo de Techo Técnica S.R.L.; (art. 68 C.P.C.C.N.). Regulo los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio de la parte actora, de la codemandada Techo Técnica S.R.L., de la codemandada Mapfre Aconcagua A.R.T. S.A. por su actuación como demandada, los de la misma parte por su actuación como citada en garantía, los del perito-ingeniero Santiago Vallée y los de la perito contadora Silvia Cristina Barrios en los respectivos porcentajes del 16%, 9%, 10%, 3%, 7;5% y 7%, los que deberán ser calculados sobre el capital de condena con más sus intereses. Cópiese, regístrese, notifíquese, y oportunamente, previa citación fiscal, ARCHIVESE.