SENTENCIA SALA II
EXPTE. NRO. 20642/99
JUZG. 77

AUTOS: BOGADO ESPINDOLA SILVINO C/ PURISSIMUS S.A. Y OTRO

SOBRE: ACCIDENTE ACCIÓN CIVIL

BUENOS AIRES,

VISTOS Y CONSIDERANDO: Para resolver el recurso de apelación que ha sido interpuesto, la DRA. MARIA LAURA RODRIGUEZ dijo:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal, en virtud de los recursos interpuestos por las partes.

La parte actora a fs. 631 y cta., finca su disenso con el decisorio de grado cuestionando el monto de la indemnización correspondiente al daño de naturaleza patrimonial, por estimarlo exiguo.

Por su parte, Liberty ART S.A. a fs. 365/390 critica que se la condenara en los presente actuados, cuando a su criterio- era el empleador quien tenía la obligación de dar cumplimiento a las normas de higiene y seguridad social. Asimismo, se agravia porque no se encuentra probada en la causa la culpabilidad de su representada. Objeta, la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24.557. Finalmente, cuestiona el monto fijado por la sentenciante de grado en concepto de indemnización de daño moral.

La accionada a fs. 391/396, critica que se admitiera el reclamo invocado por el trabajador en base a las declaraciones testimoniales aportadas por el accionante y certificado médico acompañado por éste. Cuestiona, la prueba informativa solicitada por Bogado al Instituto Labor Impalsa, en los términos del art. 110 de la L.O. Se agravia, por la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24.557, decretada por la Sra. Juez a quo.

Razones de orden metodológico, imponen analizar en primer término el agravio vertido por el empleador en torno a la acreditación de la lesión sufrida por el actor en su zona inguinal, en diciembre de 1997.

En tal sentido, cabe señalar que aún cuando se considerara que las declaraciones ofrecidas por el actor resultan contradictorias, lo cierto es que el Instituto Médico Labor Impalsa manifestó (ver fs. 181) que "la documentación que se adjunta es emanada de un profesional de dicha institución", y si bien dicho informe fue a-pelado en los términos del art. 110 y 117 de la L.O., el mismo no implicó sustitución de prueba alguna como invocara la empleadora. Nótese que el mencionado Instituto jamás se expidió acerca de la autenticidad de la firma inserta en la documentación que se le adjuntara.

Por otra parte, a fs. 81 obra fotocopia de un certificado expedido por la Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina de fecha 12/12/97, el cual informa que "Bogado presente una hernia inquinal izquierda"..."debe ser operado, programando la operación de común acuerdo con su cirujano", y se encuentra acreditado en los actuados que el accionante fue efectivamente intervenido por su hernia en julio de 1998 (ver anexo 654 y oficio de fs. 177).

Consecuentemente, por todo lo expuesto corresponde rechazar la crítica vertida por la demandada.

En cuanto al planteo en torno a la inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. decretada por la sentenciante de grado, con carácter preliminar cabe puntualizar que en las presentes actuaciones no solo se encuentran comprometidos ciertos principios constitucionales, tales como el que consagra la garantía de igualdad ante la ley, el que establece la reparación integral a la que tiene derecho todo trabajador que sufre un daño en ocasión del trabajo, sino también el Convenio Internacional 111 de la organización Internacional del Trabajo (ratificado por nuestro país) que consideró discriminatoria "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertadores fundamentales de las personas".

El principio de igualdad y no discriminación también se encuentra consagrado en diversos tratados y pactos incorporados a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22 (a partir de la reforma de 1994). Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, La Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se consideran complementarios de derechos y garantías reconocidos en la Ley Fundamental.

En tal sentido, el constitucionalista Germán Bidart Campos señaló que "la arbitrariedad de la ley 24.557 incorpora además una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los art. 14 bis, 75 inc. 19 y 75 inc. 23, entre otros, sin omitir la igualdad del art. 16, porque precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización plena del que ha sufrido (ver el brillante dictamen del fiscal de Cámara de Apelaciones del Trabajo...)" "Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral con grave desmedro del principio favor debilis y del principio in dubio pro operario, hemos de alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche ("Un desmadre en la Seguridad Social a causa de una ley inconstitucional en material de daños", Columna de opinión, La Ley 15/9/2000).

Asimismo, afirma el Dr. Horacio Schick que "la veda del art. 39 de la Ley sobre Riesgos del Trabajo considera que la condición de trabajador dependiente es un dato de diferenciación objetiva y suficiente para darle un trato peyorativo y excluirlo así a él y su familia- del derecho a la reparación integral del daño que, frente a idénticas situaciones, se reconoce al resto de las personas" (Cfe. "Los jueces abolieron el inconstitucional artículo 39 ley sobre riesgos de trabajo...", en Derecho del Trabajo T 2000 B).

Por su parte, el Fiscal General ante la Cámara Nac. de Apelaciones del Trabajo, Dr. Eduardo O. Alvarez expresó que "el Alto Tribunal ha sostenido hasta el hartazgo que el tratado diferenciado debe tener por basamento circunstancias objetivas razonables, que justifiquen apartarse de una garantía, que el pilar de la forma republicana y que no puede alegarse con seriedad, en mi opinión, que esta excepción se configure por el mero motivo de ser sociológicamente dependiente y haber celebrado un contrato de trabajo. No creo que sea coherente con los principios de la Carta Magna y de los ya mencionados tratados Internacionales un universo jurídico en el cual un grupo numeroso de personas (los trabajadores) no tiene derecho a que los indemnicen en forma integral y plena cuando otros los dañan con su ilicitud. Ni siquiera la Constitución de 1853, en su literalidad originaria y anterior al llamado de constitucionalismo social, admitiría la existencia de ciudadanos de segunda, que a diferencia de los demás habitantes y por su condición personal, se vieran probados del resarcimiento de perjuicio que sufren en su salud, a raíz de la conducta antijurídica de otros habitantes que, en cambio, sí pueden invocar libremente el in integrum restituido". Asimismo, señala el Fiscal General ante la Cámara que "el moderno derecho de daños tiende hacia la tutela de la víctima y esta tutela debe ser más intensa cuando esa víctima es un trabajador, porque confluye la protección del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Vale decir que el dependiente posee una doble tutela (por ser víctima y por ser trabajador) y esto es razonable porque no tiene otro capital que su salud ni otra forma de vivir que poniendo a disposición de otro su fuerza de labor". (conf. en Dictamen nro. 29.666, " Pérez, Liliana del Carmen C/ Proinversora S.A. y otros S/ Accidente Acción Civil").

En tal sentido la Sala X de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo afirmó que "la última ratio de la declaración de inconstitucionalidad de las normas de la Ley 24.557, reside en la violación del ya mencionado principio de igualdad ante la ley, ya que, dichas disposiciones legales pretenden impedir al trabajador, por el solo hecho de serlo, el acceso a la justicia en procura de la reparación integral en los casos de responsabilidad objetiva o por culpa del empleador. De este modo, si el lesionado hubiera sido un tercero que no hubiese tenido relación de dependencia con la aquí accionada, hubiera podido reclamar por la vía de los arts. 1109 y 1113 C.C., vía que se pretende impedir al demandando en estos autos, sin que exista una razonable compensación que repare el grave daño sufrido por el menor siniestrado (cfr. "Lizarraga Juan Elías C/ Streitfeld Jorge S/ Accidente Ley 9688").

Forzoso resulta puntualizar, que el caso de marras se da el supuesto de responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa y en atención a todo expuesto precedentemente, considero que el régimen de reparación previsto por la Ley 24.557 resulta insuficiente, por ello, Bogado se encontraba habilitado a solicitar la aplicación del régimen de responsabilidad civil tal como lo hizo.

Consecuentemente, la decisión adoptada por la Sra. Juez a quo resulta a mi criterio ajustada a derecho, por lo que sugiero confirmar la sentencia de anterior grado en lo que hace al respecto.

En cuanto a la queja de Liberty ART S.A. en torno a que existe responsabilidad extracontractual de las ART cuando éstas incumplen las obligaciones legales impuestas (art. 4.4, art. 31.a, dec. 170/96).

En tal sentido, se puntualizará que los incumplimientos de las ART de las obligaciones impuestas por la LRT constituyen una conducta encuadrable en los términos del art. 512 del Cód. Civil, ya que se trata de una omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de daños a los trabajadores.

Analizados los elementos probatorios incorporados al litigio, surge de la declaración prestada Magnani (ver fs. 155/156), -testigo ofrecida por la accionada y no impugnada por las partes-, que "en la empresa existe una compañía de higiene y seguridad que está dando cursos sobre como prevenir incendios y sobre higiene y seguridad. Que se enseña a cómo levantar algunos materiales. Que estos cursos comenzaron hace dos o tres meses, que el actor nunca concurrió a estos cursos porque ya no trabajaba en la empresa".

Por su parte, Liberty ART S.A. jamás aportó elemento probatorio alguno que acredite el cumplimiento de las obligaciones legales impuestas en cuanto a la prevención y realización de planes de mejoramiento, por lo que corresponde que ésta responsabilidad en forma conjunta y solidariamente con el empleador por las consecuencias dañosas ocasionadas al trabajador.

En relación al agravio vertido por el monto fijado en concepto de daño moral, si bien es procedente el reclamo por daño moral en las acciones de derecho común por accidente de trabajo fundadas exclusivamente en el vicio o riesgo de la cosa, lo cierto es que el mismo debe ser fijado prudencialmente por los jueces, y por ello propiciaré reduce la indemnización por daño moral en la suma de $ 1200.-

Distinta suerte correrá la queja vertida por el accionante en torno a la condena por daño material.

En tal sentido, se tomará en cuenta los siguientes parámetros: la edad del trabajador, la posibilidad de reinsertase en el mercado laboral, la categoría profesional, el porcentaje de minusvalía dictaminado por el perito médico, el detrimento salarial que provoca la incapacidad hasta el momento en que el trabajador se encuentre en condiciones de acceder a su jubilación ordinaria por medio de una suma de dinero, cuya periódica renta mensual equivalga al aludido perjuicio durante el tiempo señalado, en forma tal que a la finalización de éste, dicha suma se encuentre consumida, por lo que considero que el monto establecido por la Sra. Juez a quo resulta adecuado y por ello propiciaré confirmarlo.

Costas en el orden causado, atento la naturaleza de la cuestión debatida.

A fs. 396 vta. la parte demandada apela los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y peritos médico, contador e ingeniero, por estimarlos elevados.

En tal sentido, tomando en cuenta el resultado del litigio, su valor económico, la calidad y extensión de la labor desarrollada y lo normado por el art. 38 de la L.O. arts. 17 y 19 de la Ley 24.028; arts. 6, 7, 8, 9 y 19 y concs de la ley 21839, los honorarios de la parte actora resultan elevados y por ello se propiciará reducirlos a la suma de $ 650.-, mientras que los peritos intervinientes en la causa resultan adecuados, por lo que se confirmarán.

La Dra. GRACIELA A. GONZALEZ dijo: Adhiero al voto de la DRA. MARÍA LAURA RODRIGUEZ, por compartir sus fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, 2 parte ley 18.345) el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar el decisorio dictado en la instancia de grado, con excepción del monto correspondiente a la indemnización por daño moral, que se reduce a la suma de $ 1200.- (pesos mil doscientos). 2) Costas de Alzada en el orden causado. 3) Confirmar la regulación de los honorarios correspondientes a los peritos médico, contador e ingeniero y reducir los de la representación letrada de la parte actora, en la forma dispuesta en el considerando respectivo.

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